一、概述
本文所讨论的城市管道天然气行业是指运营商以管道传输的方式在城市范围内对工业、商业和居民用户供应天然气的行业。城市管道天然气行业属于城市管道燃气行业的一种。
2017年6月，国家发改委联合多部委出台《加快推进天然气利用的意见》，提出逐步将天然气培育成为我国现代清洁能源体系的主体能源之一。到2020年，天然气在一次能源消费结构中的占比力争达到10%左右，到2030年，力争将天然气在一次能源消费中的占比提高到15%左右。与此同时，2017年，中国天然气消费快速增长，整个行业呈现“淡季不淡、旺季更旺”态势，全年消费2386亿立方米(不含向港、澳供气)，同比增长14.8%。天然气在一次能源消费结构中占比7.3%，同比提高0.9个百分点。在此背景下，国内城市管道天然气行业的并购也进行得如火如荼，各路资本大量兼并收购全国各地城市管道天然气项目。
本文主要分析在城市管道天然气并购项目的法律尽职调查中应当重点关注的法律问题。
二、法律尽职调查分析
（一）外商投资产业政策
根据《外商投资产业指导目录（2017年修订）》，城市人口50万以上的城市燃气经营，应当由中方控股。此处的“中方控股”是指，中方投资者在项目中的投资比例之和占51%以上。实践中出现这样的问题：若公司所在城市人口为50万以上，但公司的经营区域仅为城市的一个小区域（比如一个区或一个镇），人口不足50万，公司是否必须中方控股？相关主管部门的指导意见是，因为公司的经营区域是城市整体管网的一部分，因此，即便公司经营区域的人口不足50万，其仍需中方控股。因此，外资在并购城市管道天然气项目公司时，应注意产业政策对持股比例的限制。
（二）城市管道天然气特许经营权
我国相关法律法规并未对城市管道天然气特许经营权的概念作出准确地定义。笔者认为，城市管道天然气特许经营权，是指城市管道天然气经营者在获得政府独家授权后，在限定的行政区域内开展管道天然气供气服务的权利。由于特许经营权具有在一定区域内排除竞争的垄断作用，因此，其对于城市管道天然气项目来说十分重要。但与此同时，由于相关法律法规不健全、特许经营协议约定不清、地方保护等因素，城市管道天然气特许经营权的纠纷也是屡见不鲜，成为城市燃气并购项目法律尽职调查的重点关注内容。由于城市管道天然气特许经营权通常是由政府与经营商签订《特许经营协议》加以确定，因此，对特许经营权的审查重点便集中在对《特许经营协议》的审查上。在审查《特许经营协议》时，应主要关注以下事项：
1、 协议名称
审查《特许经营协议》时，首先要关注协议名称。若协议名称并未包括“特许经营”字样，而是冠以“合作经营”等称谓，则该协议是否能被认定为《特许经营协议》，经营者是否据此享有特许经营权，存在很大的不确定性。
2、 签约主体
根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，有权与燃气运营商签署《特许经营协议》的主体为县级以上人民政府及其授权部门。实务中，一般与燃气运营商签署《特许经营协议》的是当地的住建局。无论签约主体是否为住建局，均应审查其是否有县级以上人民政府的《授权委托书》。
实践中有开发区管委会与燃气运营商签订《特许经营协议》的情况。那开发区管委会是否有权签署《特许经营协议》呢？结合相关司法实践经验，我们认为，经国务院或者省级人民政府批准设立的开发区管委会，应有权签署《特许经营协议》。
3、 是否经过招投标
虽然《市政公用事业特许经营管理办法》（2004年5月1日起实施）、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（2015年6月1日起实施）要求政府应当通过公开招投标的方式授予特许经营权。但在实践中管道天然气项目特许经营权大多未经过招投标。虽然目前尚没有法律法规明确规定未进行公开招投标授予的特许经营权必然无效，但实践中有政府以未经过招投标程序而取消管道天然气运营商特许经营权。因此，在核查《特许经营协议》时，应当关注签署该协议前是否履行招投标流程。
4、 特许经营权争议
管道天然气特许经营权的争议主要集中在以下几个方面：
（1）管道天然气公司之间的特许经营权争议
这其中的情形通常包括：相关政府机关越权授予特许经营权；特许经营权重复授予；特许经营区域界线不清或交叉重叠；政府单方收回特许经营权引起的纠纷。
（2）上游企业直供工业大客户的问题
实践中常存在上游企业利用气源优势，对管道天然气公司特许经营范围内的大工业用户进行直供，侵犯管道天然气公司特许经营权的现象。
（3）LNG气化站直接供应工业用户的问题
近年来LNG和管道天然气之间的存在不小的价格差，导致不少工业用户改用LNG点供。LNG点供侵犯了管道气公司的特许经营权，经常被管道气公司投诉。
（三）公司已有债务和担保
根据笔者的实践经验，在某些案例中，对债务和担保的核查有时会成为法律尽职调查最重要的内容。由于管道天然气公司具有一定的垄断性，通常能带来比较稳定的现金流和不错的收益。一般来讲，如果不是面临比较大的经济压力，管道天然气公司的股东或实际控制人（特别是实际控制人是自然人的情况下）通常不会考虑将管道天然气公司出售。同时，由于管道天然气公司资产相对优质，股东或实际控制人常常利用管道天然气公司的资产作为担保，向外举债。在此等背景下，如果公司的股东和实际控制人未向收购方全面如实披露已有债务和担保，并且法律尽职调查未能充分查明相关债务和担保，收购方将面临较大风险。在一起交易标的十几亿的管道天然气公司并购案中，由于事先未查清标的公司股权质押情况，虽然已签订《股权转让协议》，该并购交易最终仍然流产。这是最深刻的教训。
虽然对标的公司的债务和担保核查非常重要，但由于我国目前征信系统尚不十分完善，同时存在各种形式的民间借贷，有时就算穷尽已有的全部核查手段，在出售方不完全披露的情况下，收购方仍然面临不能完全查清债务和担保的风险。在这种情况下，有的收购方倾向于采用资产收购的方式收购管道天然气公司。但由于采用资产收购需要重新签订特许经营协议，所以资产收购的操作难度比股权收购大很多。
（四）燃气经营许可证
《城镇燃气管理条例》（2011年3月1日施行，以下简称“《条例》”，2016年修订）确立了燃气经营许可制度。天然气属于燃气的一种，因此应当适用于《条例》的相关规定。《条例》第十五条规定，国家对燃气经营实行许可证制度……申请人凭燃气经营许可证到工商行政管理部门依法办理登记手续。按照规定，只有取得燃气经营许可证后，才能到工商行政管理部门办理燃气经营企业工商注册登记。但由于燃气经营许可证的取得需要符合一系列条件，在实践中，的确有一些燃气经营企业在未取得燃气经营许可证之前就办理了工商注册登记，并进行燃气经营活动。《条例》第四十五条规定，违反本条例，未取得燃气经营许可证从事燃气经营活动的，由燃气管理部门责令停止违法行为，处5万元以上50万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，燃气经营许可证是管道天然气公司存续与运营所必须的证照，在法律尽职调查时，需要对其进行仔细核查。因《条例》由国务院颁布，属于行政法规，效力高于《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。从某种程度上说，管道天然气公司没有燃气特许经营权而从事管道天然气经营活动不一定违法，但未取得燃气经营许可证从事管道天然气经营活动则一定违法。
（五）反垄断合规审查
根据《反垄断法》第三条，垄断行为包括经营者达成垄断协议，经营者滥用市场支配地位，具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。城市管道天然气公司天然呈现垄断和寡头竞争的状态，经营者以所获得的管道天然气特许经营权为基础，极易在相关市场形成市场支配地位。因此，管道天然气公司垄断合规风险主要集中在滥用其市场支配地位谋取不正当利益。
《反垄断法》第十七条规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：
（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；
（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；
（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；
（4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；
（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；
（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；
（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
近年来，执法机关加强了对城市管道天然气运营商垄断行为的查处力度，各运营商因垄断而被行政处罚的案例屡见不鲜。因此，在法律尽职调查中，应对标的公司的反垄断合规进行关注。一般来说，城市管道天然气公司的垄断行为主要表现在以下几个方面：
1、违规收取保证金
保证金作为一种担保形式，被广泛的应用于各种民商事交易活动之中。但是，如果城市管道天然气运营商滥用其市场支配地位，不合理地将保证金作为其交易的附加条件，那么该行为可能违反反垄断法的相关规定。2016年3月26日，在山东省工商行政管理局对山东某燃气有限公司作出行政处罚一案中，该企业无正当理由强行要求工商业用户缴纳“预付气款费”，但是该笔“预付气款费”无法冲抵用户气费，实际上发挥履约保证金的作用。仅此一项，燃气企业每年就非法占用工商业用户近千万元的资金。山东省工商行政管理局认定该企业的行为违反属于“滥用市场支配地位无正当理由在交易时附加不合理交易条件”的行为，并对该企业处以责令停止违法行为、没收违法所得并处以近六百八十余万元罚款的行政处罚。
2、无正当理由修正计量方式
2014年4月18日，重庆市工商局对重庆市某燃气集团股份有限公司作出“停止违法行为，并被处2010年度销售收入1%的罚款1,793,588.55元”的行政处罚。处罚的理由为，该公司利用其在重庆主城七个区域范围内城市天然气供应服务市场中的支配地位，在向天然气非民用气用户提供销售天然气服务过程中，通过格式合同要求用户接受实际结算用气量按用户实际用气量乘以修正系数后的数据结算方案，违反了《反垄断法》第十七条第一款第五项的规定，属于“在交易时附加其他不合理的交易条件”。
3、搭售或指定特定商品
2014年8月5日，湖北省鄂州市工商局对湖北鄂州市某天然气有限公司作出“没收违法所得1,592,999.7元，并罚款20万元”的行政处罚。处罚的原因为：该公司作为鄂州某开发区范围内唯一从事天然气经营的企业，与房地产开发企业约定由其委托当事人施工建设相关工程并支付工程费，该条款实质为限定他人购买其指定的经营者商品的行为。
2015年4月13日，海南省工商局对海南某有限公司作出行政处罚。处罚的原因为：该公司为管道天然气经营的公用企业，限定消费者购买使用的器具必须具有“检验标志”才给予安装及开通管道天然气。因此，工商局对该公司处以“责令当事人停止违法行为、罚款12万元”的行政处罚。
4、指定交易对象
2014年7月17日，四川省达州市工商局对四川达县某天然气有限公司处以“责令停止违法行为、罚款人民币100,000元”的行政处罚。处罚的原因为：该公司从2011年8月5日开始以签订协议的方式指定项目部对其辖区内天然气用户进行室内天然气管道改装的设计及施工。限制了广大天然气用户自主选择其他具备合法安装资质的设计及施工的权利。
（六）管道天然气初装费
管道天然气初装费一般是指管道天然气供应设施的成本，是用户为享受管道天然气开通使用权利而承担的费用。各地对于管道天然气初装费的称谓各不相同，如入网费、入户安装费、管道天然气庭院管网设施建设费、燃气庭院管网和室内管道安装费等。天然气经营商收费标准一般由地方物价部门制定。对于是否应当收取管道天然气初装费、地方物价局是否具有定价权、管道天然气初装费应当包括哪些内容等问题，物价部门、管道天然气经营者、天然气用户长期博弈不断、争论不休。长沙、福州、武汉和北京大兴区等地因管道天然气初装费纠纷，用户将燃气运营商诉至法院的事件也时有发生。律师在从事并购法律尽职调查时，至少应当查看物价局关于燃气初装费的批复文件。审核燃气运营商收取的费用是否符合物价局的规定。
（七）上游供气合同
对于管道天然气运营商来说，由于其本身不生产天然气，其供应的燃气均是向天然气生产企业购买。因此，标的公司是否与上游天然气生产企业签订长期的供气合同，合同的主要条款如何约定，是否能保证标的公司的日常供应，是法律尽职调查的审查重点。
在很多情况下，上游天然气生产企业与管道天然气供应商签订的天然气买卖合同多为远期“照付不议”合同。即，在合同双方约定的期限内，用气方应按照付不议气量和价格向供气方支付货款；即使用气方在某一期间实际提取的气量少于合同中规定的照付不议气量，需按照照付不议气量支付货款；对于用气方已支付货款而未提取的气量，用气方可在随后的一定时间内提取。“照付不议”合同的核心条款都是和合同气量相关的，通过设置用气方的最低用气数量和最低付款义务，看似对用气方不公平，其实不然。因为与“照付不议”相对应的是供气方的“照供不误”责任，即供气方付有在合同期限内按照约定价格、约定数量和质量长期稳定供气的义务。由于供气方具有专业优势和资源优势，其提供的合同版本中尝尝片面强调用气方“照付不议”义务而有意弱化自身“照供不误”的责任。因此，在对标的公司进行法律尽职调查时，应关注上游供气合同，特别是相关“照付不议”条款，是否能确保标的公司获得稳定气源。
（八）天然气管网所有权归属
由于天然气管网资产目前尚不能进行物权登记，因此无法根据一般的物权登记来判断天然气管网资产的所有权归属。《物权法》第七十三条规定，“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（最高人民法院审判委员会于2009年3月23日通过）也没有明确规定小区内天然气管网的归属问题。
一般来说，天然气管网资产的所有权应在当地政府、管道天然气运营商和用户之间进行确定。就当地政府和管道天然气运营商而言，建议在签署特许经营协议时，就应当本着“谁投资、谁建设、谁拥有”的原则，约定清楚天然气管网资产权属归属问题。通常而言，管网资产权属争议较大的问题集中在“庭院管网”以及“户内管网”应归谁所有的问题上。在实践操作中，有的以市政红线为界，红线以外的管网资产归管道燃气运营商所有，红线以外的管网资产归用户所有；有的以燃气表为界，燃气表以外（包括燃气表）归管道燃气运营商所有，燃气表以内为用户所有；还有以与用户商定的接口(如用户围墙或建筑物外沿)为所有权划分点和以户内燃气立管球阀为所有权划分点的做法。
之所以存在这么多不同的权属划分方式，是因为各方对管道天然气安装费性质的认识有差异。如果认为管道天然气安装费中包含庭院管网和户内管网的投资建设费用，则倾向于认定庭院管网和户内管网权属应当归用户所有。如果将管道天然气安装费理解为一项服务费用，则庭院管网和户内管网应当认定为归管道天然气运营商所有。
在并购法律尽职调查中，管道天然气管网属于公司重要资产，律师应当进行审慎核查。包括查看运营商与用户的相关协议中是否有关于权属的约定，以及查看管网维护、维修责任界限。一般来说，本着“谁所有谁维护”的原则，维护、维修责任界限认定有时可为管道权属归属提供指引。
三、其他
上面分析的法律尽职调查要点，属于在进行城市管道天然气行业并购时需要关注的特殊要点。除此之外，诸如公司的历史沿革、重大合同、土地房产、劳动人事、税务等常规核查事项，也应当予以足够的重视。
